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中華人民共和國憲法6第49條規定:婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。5中華人民共和國民法通則6第14條做了類似的規定。
現行的5中華人民共和國婚姻法6對此尚無明文規定。筆者主張,在婚姻法修改時在總則中應進一步明確此項法律原則,通過各項具體規定,保障憲法此項規定的實際施行。
一、國家保護婚姻家庭的時代內涵
人類社會的各種客觀規律在每個時代都是不可改變的。但是,在各個時代人類演繹和表現這些規律的生活方式卻不會完全相同,概括起來,國家保護婚姻家庭這一法律原則在現時代包含以下幾層內涵:第一,國家保護婚姻家庭,意味著國家和社會各方面應儘可能地保證每個合乎結婚條件的公民的結婚權、生育權、維持婚姻家庭生活的權利得以全面實現,保護每個合法的婚姻家庭能夠正常發揮其各種功能。
我國的安居工程、居民最低生活保障線制度、夫妻不同時下崗制度、計劃生育制度等等,都體現了國家保護婚姻家庭的憲法精神。我國現行法規中最突出的,與此保護家庭的憲法規定不相符合的,是個人所得稅法中缺少絕大多數國家都有的扶養家庭成員費用扣除額的規定。一個家庭只一人有收入,8元供養幾口人,本該領取救濟金的,卻仍要依法納稅。
同時,據我們實地調查,在我國現實生活中,一些偏僻農村和山區,男性由於貧窮和當地女性大量外遷而被迫終身獨身的比例呈逐步上升的趨勢¹,這一問題也應該引起社會的關注。第二,從國家保護婚姻家庭的憲法規定分析,這既是強制國家必須承擔相應的義務和責任,又是賦予國家的一種權力。國家據此必須尊重公民在婚姻家庭領域私生活的合法自主權。
同時,國家和法律也可以在此範圍內,為保護婚姻家庭,而適當干預公民的私生活。在法治社會裡,國家各種不同型別的權力都必須有憲法依據。特別是涉及公民基本權利和私生活的限制和干預,不能縱容立法者的任性(比如要求高婚齡,就不能再絕對禁止婚前同居,無謂地拉長性等待期),有時哪怕純粹是為了私人利益或協調好私人關係。
另一方面,憲法肯定公民的婚姻家庭受國家的保護,國家也不能因部分公民強調婚姻家庭完全是個人私事,而完全由當事人任性。如果將來有一天我國結婚率降低到象一些西方國家出現不婚不育文化危及社會延續的地步,國家加大對適齡不婚者個人的稅收,或採取其它必要的保護婚姻家庭的法律措施,也是合憲的。就象現在的計劃生育制度一樣。
第三,遵循國家保護婚姻家庭的憲法原則,任何妨礙公民正當行使婚姻家庭權利或有可能侵害他人此項權利的行為都必須予以取締。對這層內涵,下文將詳細分析,此處不贅述。在此層意義上,關鍵是要解決好公民個體人權之間以及其與群體人權的關係問題,因為婚姻家庭形式本質上就不純粹是為了滿足公民個體需要的產物。
二、國家保護婚姻家庭的歷史必然性
我們認為,不管我們的理論是否承認,客觀上人類社會中必然不同程度地存在著人與人之間婚姻家庭方面的衝突和協作關係。但是,性的自由與其它任何自由或競爭一樣,以必須遵循一定的社會規律為前提,特別是必須服從社會物質生產和人口生產發展的需要。據史料記載,在古羅馬和中國唐朝後期某一階169¹參見楊遂全:
5現代家庭的源與流)))家庭的未來及段,都曾不同程度地存在過類似西方國家2世紀6年代消滅家庭、回到原始的比較自由的性生活¹。這種性的無序自由之所以一閃即逝,並未能成為人類社會性生活的主流,必有其深刻的歷史動因,是不依人的意志為轉移的。這種動因也就是婚姻家庭形式過去和將來存續的歷史必然性之所在。
深究其背後的歷史動因,恐怕與這種無序的性關係、無婚姻家庭機制,對人類生存及其它生活條件的衝突,有直接關係。無序的性自由必然造成危害社會的後果:(1)導致部分人或許多人獨居(這是性的充分自由所必需的,西方國家現實獨身者增多已明證),相互失去日常生活中配偶或家人提供的危急救助,暴病猝宕機率增加,使人的生存機制出現不可避免的缺損(歷史已經證明,這種社會後果只有通過男女配偶組成家庭才能消除和預防)。
(2)導致人與人之間基本的性權利的根本不平等(不僅是一般差別),一部分人的基本人權)))性需求根本無法實現、進而導致社會長期性、普遍性的根本不平等,潛在地影響社會的安定。(3)導致社會人口延續的萎縮和退化,部分公民喪失生育權等基本人權。長期獨居、自由自在、個人享樂和愛情至上,潛在的影響必然產生不育文化,最終愛情否定親情。
西方一些國家的人口出生率一直下降,就是例證。同時,長期性關係的混亂,會使人們最終無法分辨親屬關係,進而導致近親的性關係,出現人類繁殖的退化(至少在目前人類還不可能普遍推行人工生育子女的客觀條件下,道理仍是如此)。由於完全無序,性行為完全成為個人私事,必然造成一部分人終身無配偶或終身不能過一次性生活,進而使這部分公民因社會地位等因素的影響而終身無生育的機會。
(4)導致和加劇人際感情和性關係的衝突。人類文明幾千年形成了性心理的習慣,要求性伴侶一定時期內的排他性,這種心理應該說男女完全一樣,也是現代愛情產生的基本點。婚外(或取消婚姻制度)的完全性自由,勢必產生人與人之間的情感衝突,激化矛盾,影響社會其它方面正常穩定的發展。
為消除上述惡果,人類成千上萬年的選擇,最終完全拋棄了性的絕對自由(或雜亂的性關係),確立了婚姻家庭制度,肯定了每個成年適婚公民的婚姻家庭權。最初這種制度雖說過於禁錮和壓抑人性,特別是對女性更甚,但經過幾千年的改良,人類在保留和發展這種制度的前提下,逐步獲得了更多的自由。但適婚公民的結婚權(即一些學者所說的最低的性權利保障º)還須得到法律的明確肯定,獲得配偶的權利事實上平等。
此外,即使在市場經濟條件下,家庭仍是社會的基礎,是社會延續和穩定發展的前提。國家還必須有親屬生活保障機制,一般的社會保障和救濟還只能是親屬保障機制的補充。
三、保護家庭與漸進改革並舉,避免社會機制的紊亂
在市場經濟條件下如何全面落實上述憲法規定,保護好婚姻家庭,是我國婚姻法面臨的艱鉅任務。我們認為,辯證地分析,逐步變革我國現實婚姻家庭制度不合時代的部分,穩妥解決家庭制度面臨的諸種新問題,就是對家庭這種社會機制最好的、最久遠的保護。巨集觀上分析,為了更好地施行此項憲法原則,必須把握好以下幾個方向:
其一,對一時分不清未來走向、且對公民切身利益影響較大的婚姻家庭問題,以穩為本,不能奢望一步到位。枝節問題,爭論不清對錯的,放開由社會的道德觀念進行選擇。理智的社會選擇,會使其中合理的部分漸留下來,風險會自我規避開。
目前,我國社會對婚前同居的容忍,就事實體現著逐步變革我國婚姻家庭制度的趨勢,未引起大的社會問題。但對通姦姘居,公民則反應強烈,而部分人追求公開或變相的妻妾成群,部分人卻終身無配偶或終身不能過一次性生活;有些姘居情節十分惡劣,公然將第三者帶進家庭內同居,還有的公開慫恿離棄或殺害妻兒或奸生子女,受害者四處求告無門。顯然,任何符合正義的法律,都不可能認可這種現象普遍存在。
它已經觸及到國家的長治久安。況且,我國未來無論如何自由開放,即使開放一步到位,法律也不能任由普遍的情人制取代婚姻家庭作為社會的基礎。適當地給嚴重的通姦姘居行為以制裁,是法律的職責。
有些人擔心處置通姦姘居會造成捉姦成風,影響社會安定團結»。我們認為,這就看公民對此的容忍度和它傷害公民利益的程度了。如果婚姻法僅規定通姦姘居情節嚴重、忍無可忍的,受害者在離婚時有權提起損害賠償或對加害人進行民事處罰,給受害嚴重的公民一種萬不得已的民事法律救濟手段,並不可能發生普遍的捉姦成風(即使不處罰,捉姦者還是會去捉姦)。
相反,適當處置可能會避免許多糾紛進一步釀成惡性案件。其二,施行保護婚姻家庭的憲法原則,法律保護措施(包括處罰)應儘可能地溫和(婚姻家庭本來就是溫情脈脈的),既需要少數激烈的強行性規定,更需要倡導性法律規範。比如男女平等,儘管事實上每個國家都未完全做到,法律上還是要樹這面旗幟。
不要因為一些人激進地說,夫妻性忠實義務是口號性的規定,是道德規範,實施困難,就不規定了。其三,保護婚姻家庭不能僅靠婚姻法,各種法規都要貫徹落實。任何大的社會改革都要注意對婚姻家庭正負面的影響,同時配套、協調改進我國的婚姻家庭制度。
四、分清道德和法的界限,發揮其不同的保護功能
道德的上限是道德自身調節的問題。道德的下限是法律要解決的問題。也就是說,什麼是高尚或卑劣的,由道德去評價和調節,而對最嚴重的違背道德的行為(如**或遺棄家庭成員)必須有法律制裁措施。
故而,有人提出,修改後的婚姻法千萬不要將婚姻的圍城城牆越壘越高,筆者贊同這種觀點。修改後的婚姻法不能管法律不該管或無法管的事情,以及道德可以管得好的事情。但是,修改後的婚姻法也不能因此該管的不管。
筆者認為,現在社會上所說的婚外戀如果雙方並未發生通姦姘居行為,或極其祕密地偶爾發生的通姦行為,實際上並未破壞婚姻家庭,沒有必要處罰,是個人隱私或道德問題。祕密地偶爾發生的通姦行為,在任何社會都難杜絕,留給個人道德素質去調節為好。再者,對基本上是精神的婚外戀愛在法律上也很難查證。
嚴重的通姦姘居則性質比較惡劣,比一般的****行為對婚姻家庭的侵害還要嚴重,甚至已使其他公民根本無法正常行使基本人權。如果同樣是嚴重超過社會道德底限的行為,對****嚴懲不怠,對情節嚴重的姘居卻放任自流,立法和法律倫理上顯然自相矛盾。時代觀念更新,人們已經感覺到刑罰通姦者過重,不用刑事處罰是合理的。
但婚姻法再不管,一概讓公民私了,是極不負責任的。據筆者幾次在西歐國家進修和合作研究時的專門調查所知,即使在當今許多西方國家的民法都有明確的規定。有些學者誤以為西方性自由,對通姦連民事處罰也不會保留,其實不然。
法國2023年的有關調查證明87%的人認為夫妻應該有性忠實義務,只不過西方國家各自的處罰有輕有重。如果受害者有此權利,他是否行使,那是他個人的自由。¹個體道德觀本來與社會倫理就有差異。
實質上,刑法已體現了處罰姘居行為的策略,只不過刑法規定沒有將軍人婚姻與一般婚姻平等對待,(刑法第259條)只給軍婚以特殊保護罷了。如果從公民在法律面前人人平等和社會倫理人身平等考慮,對婚姻家庭這種基本人權的保護不能有太大的差別。刑法上有必要特殊保護軍婚,不處罰姘居侵害一般婚姻的行為,而民事上則對普通婚姻應有適當的保護。
人權問題不能完全留給道德調節,使道德最低要求失去法律後盾的支援。
五、修改後的婚姻法具體應如何保護婚姻家庭
對新婚姻法應該如何保護婚姻家庭,各界人士發表了很多合理的意見。如禁止家庭暴力、保護配偶權等新內容,本文對此不再贅述。筆者在此只想對其中一些重要的疏漏和目前爭議較大、可能被立法否決的一些關鍵問題,提供多種備選方案。
首先,總結上述分析,筆者認為,夫妻性忠實義務必須寫入新婚姻法,並且應(可在法律責任一章)寫明對嚴重違背夫妻性忠實義務的行為和故意侵害他人夫妻性忠實權的行為,受害者可以請求人民法院對加害者予以適當的民事制裁和損害賠償。對配偶權寫進婚姻法的爭論,筆者希望不要因此影響對情節惡劣的通姦姘居的法律責任的規定。萬不得已時,可避開這些爭論,將其寫在目前沒有爭論的夫妻同居權條款內,表述為夫妻互有同居的權利和義務,他人不得妨礙夫妻依法行使夫妻同居權。
至於舉證責任,由民事訴訟法解決。通常,對公然姘居或情節惡劣的通姦行為,舉證並不是十分困難,不存在一些學者所說的無法實際實施的問題。書證、物證、加害者的承認、知情人的證人證言,都是受害者可以用來舉證的手段。
應該相信,既然刑法規定破壞軍婚罪,舉證就是可能的。對於何為情節嚴重、情節惡劣,最高人民法院對破壞軍婚罪的有關解釋可資借鑑。其次,婚姻法應明確規定夫妻有共同的生育權。
這是家庭的根本職能所在,婚姻法規定比計劃生育法等其它法律規定更合適。對夫妻計劃生育權,嚴格說來,其成份更多的是一種私權,婚姻法規定更名正言順。有此規定,如果發現夫妻故意與他人通姦生育或未經配偶同意與他人人工授精生育,受害方就有權起訴。
行政機關、社團組織或其他公民的行為侵害了夫妻共同生育權的(如人工流產技術操作失誤導致喪失生育能力等),也應負賠償責任(一些法院已有類似判例)。同時,為了保障每個公民都能夠結婚、生育子女,還要禁止各種破壞男女性別平衡的行為(如胎兒性別鑑定)。如果男女自然平衡比例被嚴重破壞,社會保障公民婚姻家庭權的其它努力,則都是枉然。
此外,我國一般公民間沒有法定的危難救助義務,但法律應規定家庭成員間有此法定義務。現實生活中已產生同住的婆婆急病、兒媳見死不救的糾紛,法院束手無策。對救助義務,不要象過去的立法把財產用益、互助等家庭成員通常自動去做的當作當然,而法律不寫明確。
因為現代人的法律觀是,法律未規定的,都是公民可以做的,也是可以不做的。
新婚姻法總章
則第一條 本法是婚姻家庭關係的基本準則。第二條 實行婚姻自由 一夫一妻 男女平等的婚姻制度。保護婦女 兒童和老人的合法權益。實行計劃生育。第三條 禁止包辦 買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。第四條 夫妻應...
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