1樓：漂流
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在《物權法》出臺之後，拆遷制度的合法性受到置疑。因為《物權法》明確宣佈「私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯（第4條）」，所以只有**出面為了公共利益實施徵收，才能強制性剝奪不動產物權，除此之外，只能通過平等協商的方式取得物權。現行的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)所規定的城市房屋拆遷，是不分公共利益和商業利益且由企業出面的「拆遷」，這種模式的合法性在《物權法》生效後受到挑戰。
目前，立法機關正在修改《土地管理法》和《城市房地產管理法》，並制定《中華人民共和國徵收和徵用法》，其中的一個核心問題便是，城市房屋拆遷制度去留和改造問題。
一、拆遷制度是否還有存在餘地
現行的拆遷政策大致可以分為因商業利益拆遷、公共利益拆遷和混合兩種利益的拆遷三種型別，而現實中的拆遷對此並不加區分，且拆遷行為是一種不倫不類的行政行為，其本身的合法性就存在問題。
按照《拆遷條例》（2023年舊條例，2023年新條例），拆遷是由房屋拆遷管理部門即縣級以上人民**土地行政主管部門許可的結果，拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位（開發商或建設單位），而拆遷工作往往委託拆遷實施機構（拆遷辦）來完成。拆遷主要流程是：第一，拆遷者需取得房屋拆遷許可證（第6條）；第二，拆遷人與被拆遷人「應當」訂立拆遷協議（第13條）；第三，拆遷人須對被拆遷人給予補償（第22條）；第四，被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民**責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷（第17條）。
國家對個人財產的徵收和徵用是世界各國的慣例，其法理基礎便是公共利益高於個人利益，在個人利益和公共利益發生衝突時，個人應當犧牲個人利益。由於徵收和徵用是對個人財產的限制和剝奪，因此，應當設定嚴格的條件。這個條件便是：
徵收必須是為了公共利益的需要，且應當給予被徵收人以合理的補償。我國的拆遷制度類似於徵收，但又不同於徵收，我國現行的拆遷制度具有以下特徵：
（1）拆遷行為缺乏明確定位，不管是為了公共利益還是商業目的，凡城市建設涉及諸如舊城改造等需要拆除房屋的都採用拆遷方式。因此，現實中，有些拆遷明顯是為了公共利益（比如修路、架橋、修建街心公園等），有些具有明顯的商業目的（如建設商業區等），更多的是混合兩種目的（多表現於綜合開發專案）。
（2）拆遷的物件限於房屋而不包括土地（使用權）。《拆遷條例》第2條明確將拆遷限定在城市規劃區內國有土地上實施的「房屋拆遷」，因而拆遷補償不包括土地使用權。
（3）拆遷相當於「徵收」。拆遷行為是消滅物權的行為，即要求被拆遷人放棄對房屋的所有權，而給予相應的經濟補償或實物補償（房屋置換）。因此，在某種意義上，拆遷實質上就是徵收，只是它不是由**直接出面實施的，也不限於公共利益。
（4）拆遷行為是**直接參與下的「民事行為」。按照《拆遷條例》，拆遷法律關係的當事人是拆遷人和被拆遷人；拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位；被拆遷人是被拆遷房屋的所有人，二者之間發生直接的拆遷補償關係，而**只是拆遷的管理機構。但是，在拆遷制度中存在一些特殊安排，使**並非超脫於拆遷關係之外。
第一，拆遷必須經過**許可。拆遷人需取得房屋拆遷許可證，沒有許可不能拆遷，而有了許可證，一切拆遷行為就合法化（就會得到**的支援）；第二，拆遷行為往往是由拆遷辦——具有拆遷資格的事業單位完成的。實際上，拆遷辦直屬於拆遷主管機構，行使著某些**權力。
第三，拆遷補償安置由拆遷人和被拆遷人之間協商，一旦達不成協議就由主管部門行政裁決。而經過裁決，原來屬於民事範疇的拆遷行為就具有行政執行力，被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民**責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。因此，**始終在拆遷中扮演著積極的角色。
從形式看，拆遷的基礎是平等主體之間的民事行為，但事實上具有明顯的**行為痕跡，或者說拆遷本身就缺乏明確的定位，是性質不清、界限不明的行為。
顯然，在《物權法》出臺之後拆遷制度的合法性將會受到挑戰。《物權法》的基本精神是，它宣佈了一條誡律：個人財產既不受他人的不法侵害，也不受**的不法侵害。
《物權法》秉承《憲法》的精神，其第42條將「單位、個人的房屋及其他不動產」納入到徵收的範疇，而徵收限於公共利益且需要由**出面。因此，那些非用於公共利益目的，而強制要求他人放棄物權的行為就屬於侵害物權的行為，而且也不可能由商業企業（包括國有企業）出面實施類似於徵收的行為。將房屋徵收限定在以公共利益為前提並以給予補償為條件，旨在限制**權力，防止**濫用徵收和徵用權力。
因此，在這樣的背景下，現行的拆遷制度因不符合《物權法》的精神就面臨制度性的調整，那些為了實現公共利益的拆遷，可以由**出面，按照徵收來實施；而那些非用於公共利益的拆遷再由**出面強制拆遷就可能面臨行為的合法性難題。
綜上所述，《物權法》第42條明確地將房屋納入徵收範疇，這為任何拆除私有房屋設立一道門檻，除非是為了公共利益，**自身不能而且任何人也不能借助**之力為了建設用地而強制拆除他人房屋（即使給予補償）。這樣，在現實中就要求區分兩類「拆遷」，一類是為了公共利益可以納入徵收範疇的拆遷（今後不再用拆遷而用徵收這個詞）；一類是為了商業目的或私利目的的「拆遷」，這完全是平等主體之間的合同行為。
二、房屋徵收還是土地徵收
《物權法》所規定的房屋徵收必然導致土地使用權被收回，甚至房屋徵收不是目的，真正的目的是土地徵收。因為，城市房屋拆遷，本質上是通過消滅房屋而獲取土地，拆遷只是取得建設用地的方式。目前拆遷制度的另一個缺陷是拆遷補償只涉及房屋，而不涉及土地或者僅象徵性地給予一定的補償。
但是，眾所周知，拆遷的主要目的是獲得土地，對土地進行再次開發，而不是為了拆除房屋或佔有使用房屋，即拆房只是取地的手段。
現行的拆遷制度只涉及房屋不涉及土地的重要理由是土地是國家的，房屋所有權人並不擁有土地或僅僅擁有土地使用權。但問題在於，拆遷人不是**或國家，而是開發商，開發商就沒有理由說房屋所有權人僅擁有土地使用權就可以收回土地使用權。即使是由**或國家出面拆遷，《城市房地產管理法》第22條也明確規定，只有為了公共利益才允許國家提前收回出讓土地使用權。
對於劃撥土地使用權，《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)第40條則允許地方**根據城市建設發展需要和城市規劃的要求無償收回。也就是說，**只可以收回劃撥土地使用權，而不能為了城市建設而隨意收回出讓土地使用權。
另外，《物權法》第149條規定：「住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。」該條規定的建設用地使用權包括出讓和劃撥兩類土地使用權，出讓土地使用權有期限，而劃撥土地使用權無期限，也就不存在期間屆滿問題。
既然出讓土地使用權可以自動續期，是為了保障公民居住的穩定性，那麼我們也有理由相信劃撥土地使用權也不應當隨便地被消滅或收回。因此，在《物權法》出臺之後，《暫行條例》第40條規定的合法性就成為疑問了。筆者認為，住宅用途的出讓土地使用權自動續期，意味著我國今後可以全面地實現住宅用地隨房而存在的制度，而在房屋自然滅失之前，均不應當被隨意收回。
如果上述判斷是成立的，那麼，住宅建設用地使用權就不能隨意地適用收回制度。實質上，住宅房屋的徵收應當連同土地使用權一體考慮。也就是說，基於公共利益徵收私人房屋時，應當參照或適用徵收，給予土地使用權以補償。
《物權法》第121條明確地將建設用地使用權納入到徵收補償的範疇。這是一個巨大的轉變。筆者認為，補償金額應當為剩餘期限的土地收益金或房屋使用壽命期限內的土地收益金。
三、公共利益：難以繞過的門檻
拆遷政策需要改造。理想方案是真正的公益目的的拆遷，採取徵收方式；非公益目的的拆遷，繼續沿用現行的拆遷制度，但必須對拆遷規則做進一步調整，將其完全變成拆遷人和被拆遷人協商解決的民事安排（一旦發生糾紛直接進入民事訴訟），而不再走行政裁決和強制拆遷途徑。也就是在拆遷中，**應當是中立的，而不是直接參與到拆遷中。
另外一種替代的方案是，繼續保留拆遷制度，但由**出面統一收購土地使用權和實施房屋拆遷。現在實行的城市土地儲備制度實際上就是採取這樣的做法。這實際上等於將現行的拆遷政策改造成接近徵收，並在補償安置和程式上進行完善。
當然，這種方案仍然面臨是否所有的城市用地都是公共利益範疇的問題，因而由**出面的「拆遷」仍然面臨合法性的考驗。
《物權法》給現行土地徵收和拆遷制度製造了「障礙」，而這一障礙核心是「公共利益」的界定。《物權法》的一個主導思想是，合法的物權（產權）受法律保護，只有基於公共利益這一法定理由，才能強制性地要求個人、私主體放棄物權。在《物權法》制定過程中，曾經努力在《物權法》中確定公共利益的範圍，但終因太複雜，難以達成一致意見，而留給徵收徵用法或其他法律解決。
公共利益何以在我國難以界定？主要是因為我們的觀念還停留在傳統計劃經濟時代，認為凡公有制，都是為公共利益的，凡是國家的，也都是姓「公」。而在市場經濟體制下，這兩種判斷都是錯的。
市場經濟體制下，兩種公有制下的財產中，許多財產可以設定私人物權，合法地實現個人利益。那種單憑物權歸屬、主體性質來判斷物之用途是否為公共利益，已經是過時的概念了。因此，我們需要按照市場經濟的觀念，建立新的公共利益概念，以調整基本的財產利用秩序，而這種觀念還沒有形成。
實質上，在建立可流轉的土地使用權制度中，我們已經對公共利益作出了界定。***2023年《暫行條例》所創設的劃撥土地使用權本質上即是用於公共利益的，只是在現實中存在著大量的歷史遺留的用於經營或商業用途的劃撥土地使用權，不宜在該條例中加以明確。2023年的《城市房地產管理法》第23條明確了新設劃撥土地使用權的用途，即：
（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等專案用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。這些用途即是現行法對公共利益的界定。
只是我們沒有將這樣的界定貫徹到徵收和拆遷之中，並且人為地擴大和模糊了徵收、拆遷的範圍。關於公共利益，現行操作規則基本上是依據主體來判斷公共利益的，只要是**批准，那麼就等於公共利益。似乎**總是代表著公眾或公共利益。
也就是說按照主體決定公共利益，而不是按照土地用途或目的。
總之，基於上述分析，現行的拆遷制度在《物權法》實施之後面臨去留和改造難題。而其中一個關鍵是如何界定公共利益，其難點在於既要給**實施舊城改造、建設城市的空間，同時又要保護既有房地產權人的利益。可能的出路在於實施雙軌城市擴建制度，既要給**以公共利益為目的徵收房屋、收回土地的權力，也要給有能力的開發商協商取得土地使用權和房屋所有權，進行商業開發保留途徑。
商業目的「拆遷」用地具有繼續沿用現行拆遷制度的可能性，但是必須對拆遷規則做進一步調整，**必須退位，將其完全變成拆遷人和被拆遷人協商解決的民事安排，而不再走行政裁決和強制拆遷途徑。
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